LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO PÚBLICO

Los Grandes Principios del Derecho Público
Autor: Juan Carlos Cassagne
Editorial: Temis
Tema: Administrativo
Año: 2018
Edición: 1
Paginas: 504

Nuevo constitucionalismo y las bases del orden jurídico, los principios generales en el derecho administrativo, el principio de separación de poderes, los principios de legalidad y de razonabilidad, la interdicción de arbitrariedad, el principio de igualdad, el principio de libertad, los nuevos derechos y garantías, los principios institucionales y sectoriales del derecho administrativo, el principio de tutela judicial efectiva.

Descripción

ÍNDICE GENERAL

 

Presentación IX
Prólogo XI

Capítulo I
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Y LAS BASES DEL ORDEN JURÍDICO

1. Un nuevo escenario en el derecho público 1
2. Positivismo y neoconstitucionalismo 2
3. La constitucionalización del ordenamiento y los nuevos problemas que se plantean 6
A) La teoría de la armonización de los derechos para resolver los conflictos 7
B) Trascendencia de la ciencia política, de la filosofía del derecho y de su teoría general 8
4. Las fronteras entre el derecho público y el derecho privado: la “summa divisio” como categoría histórica 9
5. Notas y características principales del nuevo constitucionalismo 12
6. La irrupción y auge de las tendencias iusnaturalistas: diversos sentidos del concepto de derecho 16
7. Ley natural y ley positiva: la fuente de la ley natural y el error de base del positivismo 21
  8. La justicia: diferentes clases 25
9. La distinción entre moral y derecho 28
10. La estructura del ordenamiento 29
11. Las normas. 30
12. Los principios generales: su diferencia con las normas y los valores. Las directivas políticas 31
13. El carácter preceptivo o vinculante de los principios. La distinción entre derecho y principio 34
14. El carácter absoluto o relativo de los derechos 36
15. Características atribuidas al orden jurídico 36
16. Los paradigmas en el derecho público 38
17. La dignidad de la persona como fuente central de todos los principios y derechos 42
18. Los nuevos paradigmas del derecho público 45
19. El principio “pro homine” y su función ordenadora. La interpretación másfavorable (“in dubio pro libertate”) 45
20. El principio general de la buena fe 48
21. El principio de la confianza legítima 48
22. El principio de la moral pública 50
23. La necesidad de armonizar los nuevos paradigmas 51

Capítulo II
LOS PRINCIPIOS GENERALES
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Proyección de los principios generales. 55
2. Trascendencia de los principios generales 57
A) Características y principalidad de los principios generales 57
B) Sus peculiaridades en el derecho administrativo 60
C) La inserción de los principios del derecho natural en el ordenamiento y el papel de la tópica 64
3. La concepción “finnisiana” sobre los principios generales del derecho 66
4. Jerarquía y diversidad de los principios generales 68
A) La constitucionalización de los principios y la problemática que plantea 68
B) Principios fundamentales y principios institucionales o sectoriales 72
C) Los principios generales son fuentes formales y materiales: su grado deprelación 79
5. El papel de los principios en el ordenamiento 80
A) Distintas funciones que cumplen los principios generales 80
B) Los principios generales como garantías jurídicas 82
C) Los principios generales como límites al ejercicio del poder reglamentario 83
D) La extensión del deber de resolver se extiende a la Administración 84
6. Los principios generales en el campo de la interpretación jurídica 86
A) Diferentes clases de interpretación 86
B) La analogía y los principios generales del derecho. 87
C) El sometimiento de la Administración a la ley y al derecho 89
D) Las facultades discrecionales de la Administración y los principios generales del derecho 91

 

Capítulo III
EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

1. Acerca del origen de la doctrina de la separación de poderes: las características principales que entraña la concepción política de Montesquieu 93
2. La separación de poderes y el Estado de derecho. La evolución del Estado de derecho. El Estado subsidiario. Populismo y Estado 97
3. La finalidad básica de la teoría de la separación de los poderes 103
4. Las confusiones terminológicas: los conceptos de poder, órgano y función 106
5. Sobre la función administrativa 108
A) Concepciones subjetivas u orgánicas 109
B) El criterio objetivo o material 110
C) Otras teorías 111
6. Continuación: las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional de la Administración pública 113
A) La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa 113
B) Las funciones jurisdiccionales de la Administración 113
7. Continuidad de la jurisprudencia sentada por la Corte a partir del caso “Fernández Arias” 120
8. Resumen sobre la interpretación de la doctrina de la separación de los poderes en la Constitución argentina 124
9. La independencia del poder judicial: antecedentes hispánicos de las prescripciones constitucionales 125
A) La prohibición de ejercer funciones judiciales por parte del Rey y las Cortes 127
B) La inamovilidad de los jueces 128
C) La creación del Tribunal Supremo 129
10. La independencia del poder judicial como principio y garantía del régimen democrático y republicano 130
11. Sentido actual de la separación de los poderes 132
12. El principio de independencia de las autoridades regulatorias 136
13. Constitucionalidad de la creación de las autoridades regulatorias independientes 138

Capítulo IV
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD.
LA INTERDICCIÓN DE ARBITRARIEDAD

1. El principio de legalidad 143
A) Precisiones conceptuales 143
B) Legalidad y legitimidad. Distintas formulaciones del principio de legalidad 145
C) Legalidad y reserva de legalidad. La llamada preferencia de ley 146
2. Discrecionalidad y arbitrariedad 147
3. La interdicción de arbitrariedad en el derecho argentino 149
4. El principio de razonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad 154
A) Aspectos de la razonabilidad 155
B) Razonabilidad e igualdad. La razonabilidad ponderativa 156
C) Debido proceso sustantivo y debido proceso adjetivo en el derecho norteamericano. La “equal protection” 157
D) El principio de proporcionalidad. Subprincipios que integran el principio de proporcionalidad en las doctrinas alemana y española 160
5. Hacia una respuesta iusnaturalista centrada en el bien humano: la directiva
de interpretación preponderante que debería regir la hermenéutica del artículo
28 de la Constitución
164
6. La interdicción de arbitrariedad. La inconstitucionalidad de oficio 167
A) El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe un mandato implícito 167
B) La inconstitucionalidad de oficio 168
C) La declaración judicial oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes en
la jurisprudencia de la Corte
169

Capítulo V
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

1. La generalización del principio constitucional de igualdad y la necesidad de una teoría integral 171
2. La igualdad: un tema clásico en la era de las nivelaciones 172
3. Justicia e igualdad 173
4. Sobre las especies de igualdad y la noción positivista. Los criterios de la igualdad distributiva. 177
5. La igualdad ante la ley y la razonabilidad 179
6. La llamada paradoja de la igualdad 181
7. La igualdad real de oportunidades y la cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social (art. 75 inc. 23, primer párrafo e inc. 19 de la Const. Nal.). La discriminación racial 184
8. El derecho de igualdad de los extranjeros para gozar de los derechos civiles. Las discriminaciones en materia de ciudadanía 185
9. Liminar sobre el control de razonabilidad en la jurisprudencia 187
10. Carácter formal y material del principio de igualdad 189
11. El principio de igualdad y las llamadas “categorías sospechosas” del derecho norteamericano 190
12. Dos casos emblemáticos sobre discriminación que afectaron a nacionales y extranjeros 191
A) El caso “Hofft, Pedro c/Provincia de Buenos Aires” (2004) 191
B) El caso “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires” (2006) 192
13. La discriminación por edad 194
14. La prohibición constitucional de discriminar contra la mujer. El llamado matrimonio igualitario 195
15. Las discriminaciones que afectan el derecho a la vida: el aborto 199
A) Caso “T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” 201
B) Caso “Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social” 202
C) Caso “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” 202
16. Continuación: dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas 204

Capítulo VI
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD

1. Sobre el concepto de libertad y las raíces de la concepción constitucional argentina 111
2. La doble faz de la libertad: derecho y principio. Las garantías de la libertad 113
3. Naturaleza política o civil de las libertades. Derechos sociales y nuevos derechos 114
4. Las declaraciones de derechos que consagran libertades: su caracterización 116
5. Continuación: límites constitucionales al ejercicio del poder reglamentario 117
6. Las libertades y el principio de subsidiariedad 119
7. Las libertades no patrimoniales: la libertad de expresión. Alcance y fundamento 122
A) La prohibición de censura previa 224
B) El principio protectorio innominado de la libertad de expresión y las responsabilidades ulteriores 225
C) La interdicción constitucional de imponer, por el Congreso, restricciones a la libertad de expresión y la prohibición de establecer la jurisdicción federal en esa materia 229
D) El derecho de rectificación o respuesta 232
E) Los medios indirectos restrictivos de la libertad de expresión: la distribución de la publicidad oficial . 234
8. La libertad religiosa 236
A) El caso de la Virgen en tribunales 238
B) Los crucifijos en las escuelas públicas 240
9. Las libertades económicas 242
A) Subsistencia de la libertad económica en el nuevo constitucionalismo 244
B) Libertad de contratar y control de precios 244
C) Principales cuestiones que suscita la ley 26.991 247
10. Inaplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte en materia de control de precios 249
11. Libertad económica y propiedad. El estado de emergencia 250
A) Estado de derecho y estado de necesidad 253
B) Los límites constitucionales de la emergencia. Los decretos de necesidad y urgencia 255
12. Emergencia y derechos adquiridos 259
13. La libertad de asociación 260
14. El derecho de enseñar y aprender (el derecho a la educación) 264
15. Otros derechos y libertades. Los derechos de petición y de libre circulación 266
A) El derecho de elevar peticiones a las autoridades 266
B) La libertad de tránsito o derecho a la libre circulación 268

Capítulo VII
LOS NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

1. La incorporación de nuevos derechos a la Constitución 271
2. La protección ambiental y el derecho a un ambiente sano 275
A) Las nuevas cláusulas constitucionales 277
B) El núcleo del derecho ambiental 279
C) El deber legal de preservación del ambiente. Prohibiciones 279
D) El daño ambiental y la obligación de recomponer 280
E) El amparo ambiental 282
F) Competencia en materia ambiental 284
3. El principio protectorio de la competencia 285
4. Los derechos de consumidores y usuarios 287
A) La falsa oposición entre el interés público y el interés particular o privado 289
B) La regla de la interpretación restrictiva de los privilegios y su extensión a las concesiones y licencias 290
5. La participación pública en el control de los servicios públicos 292
A) Tipologías de la participación pública en los entes reguladores 296
6. El derecho de reunión 300
7. El derecho a la salud 301
8. Problemática de la legitimación en los procesos administrativos 303
A) Tendencias actuales en materia de legitimación 305
B) Los elementos que configuran la legitimación procesal activa (ordinaria y anómala o extraordinaria) 308
9. Los derechos de incidencia colectiva y el amparo constitucional 310
10. La tutela de la legalidad y la acción popular 311
11. La globalización: su influencia sobre el principio de legalidad 113

Capítulo VIII
LOS PRINCIPIOS INSTITUCIONALES Y SECTORIALES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Liminar 317
2. Dificultades de una sistematización de los principios generales 318
3. El principio de la competencia 319
4. El principio de la delegación administrativa 324
A) Delegación inter-orgánica 325
B) Delegación entre entes públicos 326
C) Las figuras de la suplencia y sustitución 226
D) La intervención 327
E) La delegación de firma y la sub-delegación 327
F) La avocación 328
5. La delegación legislativa 330
A) Fuentes y objetivos del precepto constitucional (art. 76) 334
B) Límites materiales y formales 340
C) Vinculación negativa derivada de las reservas legales para el ejercicio de la delegación legislativa 343
D) El caso “Camaronera Patagónica” 347
E) Reflexiones conclusivas sobre la delegación legislativa 348
6. El principio de jerarquía 350
7. La inderogabilidad singular del reglamento 353
8. El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos 354
A) La ejecutoriedad en el derecho comparado 356
B) La ejecutoriedad y el uso de la coacción 359
9. Sobre los principios en juego en la contratación administrativa 360
A) El principio de concurrencia y de competencia 362
B) Principio de proporcionalidad y de razonabilidad 364
C) Principio de eficiencia 365
D) Principio de publicidad y difusión. Transparencia 366
E) Principio de responsabilidad 367
F) Igualdad de tratamiento para interesados y oferentes 367
10. El principio de continuidad de los servicios públicos 368
11. La autotutela del dominio público 371
12. El principio de la responsabilidad del Estado: su fundamento filosófico y constitucional 373
A) El principio de igualdad ante las cargas públicas como eje del fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado 374
B) El factor de atribución: la falta de servicio en la jurisprudencia de la Corte y en la nueva ley 26.944 374
C) Un análisis retrospectivo: la concepción de Aubry et Rau 378
D) Crítica de la ley 26.944 380
E) El alcance de la indemnización: el principio general de la justa indemnización 381
F) Sobre la regulación de la responsabilidad del Estado por el Código Civil y Comercial o por leyes administrativas (nacionales y locales) 387
13. La confianza legítima. Remisión 390
14. El principio de buena administración 390
15. Los principios generales del procedimiento administrativo 394
A) El principio de verdad material 395
B) El principio de oficialidad 395
C) El informalismo en el procedimiento administrativo 396
D) El principio de eficacia 398
E) La gratuidad del procedimiento 400
F) El debido proceso adjetivo 401

Capítulo IX
EL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

1. Introducción 403
2. La triple faz de la tutela judicial efectiva (mandato vinculante, derecho y garantía) 405
3. El desarrollo del principio 405
4. Fundamento del principio de la tutela judicial efectiva en el derecho argentino 409
A) En el orden nacional 409
B) En el orden provincial 410
5. Instituciones y herramientas procesales vinculadas con el principio de la tutela judicial efectiva 412
A) Razonabilidad de la duración de los procesos 413
B) Acciones declarativas de inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y actos administrativos: la causal de arbitrariedad 413
C) Medidas precautorias (en general). Tutelas anticipadas y autosatisfactivas 418
D) La ejecución de sentencias 420
6. Los requisitos del agotamiento de la vía administrativa y del reclamo administrativo previo 424
7. Un cambio paradigmático: la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 430
Bibliografía 435
Índice de autores 471

 

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